Si bien es cierto que a partir de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 257/2013, de 29 de abril se matizó la interpretación del artículo 92 del Código Civil, en el sentido de que la custodia compartida debía ser considerada la regla general como sistema de custodia más apropiado para procurar el beneficio de los menores, lo cierto es que en la actualidad todavía nos encontramos que en la práctica la gran mayoría de sistemas de custodia establecidos por los tribunales son de guarda y custodia monoparental.

Estos sistemas de custodia monoparental implican la atribución de la guarda y custodia a uno de los progenitores, mientras que el no custodio disfrutará de un régimen de visitas más o menos amplio, según las circunstancias.

1.- El cumplimiento del régimen de visitas: derecho – deber.

El régimen de visitas que se atribuye al progenitor no custodio, integra un verdadero derecho – deber para su titular. Lo que implica que no debe entenderse el mismo como un mero derecho a estar y visitar al menor o menores cuando lo establezca el convenio regulador o la sentencia, sino que integra un verdadero abanico de obligaciones tendentes a la consecución del beneficio del hijo menor.

Evidentemente, las situaciones idílicas de cumplimiento estricto del régimen de visitas y de las obligaciones concernientes a uno y otro progenitor, en la práctica, muchas veces no se dan y nos encontramos con muchos casos de incumplimientos que hacen surgir dudas sobre cómo proceder ante ellos.

2.- El incumplimiento del régimen de visitas: no reintegrar al menor al domicilio del progenitor custodio cuando vengo obligado a ello por convenio o sentencia.

El tipo de incumplimientos que pueden darse son muy variados y pueden afectar a cualquiera de las cuestiones reguladas en los convenios o establecidas en las sentencias de divorcio o de medidas paterno filiales.

Dicho esto, nos hemos encontrado con incumplimientos tales como: no pagar la pensión de alimentos; no permitir que el hijo menor se vaya el fin de semana con el otro progenitor porque no quiero que se relacione con la nueva pareja; no reintegrar al menor en el domicilio del otro progenitor cuando debo; viajo al extranjero con el menor sin consentimiento del otro progenitor cuando debo contar con él, etc.

En esta entrada, vamos a abordar el supuesto en que el progenitor no custodio no reintegra al menor al domicilio del progenitor custodio cuando debe y no da explicación alguna al respecto, de forma que el otro progenitor se encuentra con que no sabe dónde está su hijo, tampoco por qué no lo han restituido a tiempo a su domicilio, puede que el menor falte a la escuela mientras dura el incumplimiento y puede que se deriven hacia él otros riesgos (sustracciones, etc.) que hay que evitar.

En primer lugar, debemos tener en cuenta que desde la desaparición de las faltas del Código Penal, ya no contamos con la vía del artículo 618.2 CP, en virtud del cual “el que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días”. No obstante, como veremos posteriormente, la vía penal no queda absolutamente cerrada.

Es cierto que con la desaparición de la falta referida, se da una prioridad evidente al procedimiento civil para ventilar las cuestiones derivadas del incumplimiento de los regímenes de visitas.

Las vías civiles a tener en cuenta para el caso de incumplimiento, son las siguientes:

  • Vía de la ejecución de sentencia: en virtud de la cual, mediante demanda de ejecución, vamos a poner de manifiesto al Juzgado la obligación incumplida de contrario y vamos a solicitar su ejecución, es decir, que coercitivamente se obligue al progenitor que incumple a rectificar su actitud. Para ello, existe la posibilidad de imponer multas coercitivas.

 

  • Vía de medidas cautelares urgentes, ex artículo 158 CC: para aquellos casos que, por su urgencia, requieran la adopción de medidas rápidas por parte del Juzgado. Se utiliza esta medida para aquellos casos en los que, no habiendo reintegrado al menor en el domicilio del progenitor custodio cuando debía, existen fundadas razones para pensar que puede haber una sustracción o puede haber algún otro perjuicio para el menor. La Ley de Jurisdicción Voluntaria establece que esta solicitud ha de cursarse ante el mismo Juzgado que dictó en su día sentencia de divorcio o de medidas o, en defecto del mismo, ante el Juzgado de la residencia del menor.

 

Sin embargo, el problema con el que topan las medidas civiles mencionadas es el de la saturación de los Juzgados, que puede provocar que no se resuelvan con la urgencia que merece la situación que las motiva.

En vista de lo anterior, el último caso de incumplimiento del régimen de visitas por no reintegrar al menor al domicilio de la madre (progenitor custodio), haciéndole perder días de clase sin justificación alguna, sin dar explicaciones del paradero del menor y cortando radicalmente la comunicación con el progenitor custodio, lo resolvimos acudiendo a la vía penal, también por el artículo 158 CC, que permite la adopción de medidas cautelares urgentes dentro del seno del procedimiento penal.

Dicho lo anterior, si nos encontramos ante un supuesto cuya urgencia lo justifica y que por las circunstancias pueden derivarse perjuicios de cualquier tipo para el menor, recomendamos proceder de la siguiente manera:

  • Interponer denuncia ante el Juzgado de Guardia o ante las fuerzas y cuerpos de seguridad: a ella acompañaremos la sentencia que establezca las medidas paterno filiales y daremos cumplida cuenta del incumplimiento que se ha producido por el otro progenitor, los riesgos que pueden derivarse para el menor y las pruebas de las que dispongamos.

En sede judicial, ratificaremos nuestra denuncia y solicitaremos la adopción de medidas cautelares urgentes, concretamente la de requerir al otro progenitor para que restituya al menor a la mayor brevedad y, en su caso, solicitaremos que se prohíba la salida del territorio nacional, en caso de que haya sospechas de que pueda producirse una situación de sustracción del menor.

            Así, en nuestro supuesto, el Juzgado de Guardia citó a declarar al progenitor que incumplió el convenio al no reintegrar al menor y le exigió llevar consigo al menor. Una vez que tomó declaración al progenitor denunciado, dictó un Auto en el que, verificando el incumplimiento por su parte, ordenó la inmediata restitución del menor al domicilio de la madre.

 

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